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公共服务外包中政府责任的省思与公法适用*——以美国为例
来源:《中国行政管理》2010年第6期  作者:杨欣  发布于:2010/6/2  本文被阅读:6067次


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 *本文是作者主持的2009年教育部人文社科基金青年项目“公共服务合同外包中的政府责任”(项目号: 08JC820029)的阶段性成果。

  [摘要]美国传统政府责任以“政府行为”为中心构建,政府责任的重心在于预防和保护,受到公法规制。公共服务外包在两重意义上冲击了传统政府责任体系,直接引发了政府责任实现机制的转变。竞争及程序规制等促成条件成为外包中政府责任的基础性实现机制,而对特定界域内政府责任的反思,引发了公法规制的回流,通过司法解释、合同义务、立法、管制等手段,承担“民营化”任务的私人组织再度被“公共化”。
   [关键词]预期责任;合同外包;民营化;公共化
  [中图分类号]D035[文献标识码] A[文章编号]1006-0863(2010)06-0019-05

  起始于20世纪60年代的合同外包,是美国民营化最主要的表现形式。与所有权出售型的民营化不同,合同外包解决的是在公共税金付账的前提下,服务提供主体的问题,即由私人而非政府作为服务的直接给付者。[1]早期的外包实践多存在于事实行为领域,如垃圾清理、街道除雪等等,这些实践所取得的经济效果验证了关于民营化的意识形态的假定,并进一步激发了大规模民营化的热情。然而,随着合同外包向行政纵深领域的推进,如学校、监狱、福利机构、社会服务计划等,合同外包开始触及政府责任,引发了关于政府责任的激烈讨论。讨论主要涉及:民营化是否推卸了政府责任,私人公司是否受到公法约束,受到公法何种程度的约束,如何看待宪法下的国家责任等?我国目前正在地方政府层级进行服务外包的实验,随着服务外包的规模化,我国也终将面临上述问题。因此,对美国合同外包中政府责任及实现机制的考察亦将为我国服务外包的制度建设提供经验借鉴。

        一、标准增补与可能危机:合同外包对传统政府责任体系的影响
  (一)传统政府责任体系
  从时间上看待政府责任有两个方向,一是过去责任,表现为应负责性和课责;二是预期责任,其理念是面向未来,以义务和责任为核心。[2]本文所指的政府责任更多的是在预期责任上使用。它又可进一步被划分为两类,在第一类中,一些预期责任产生好的结果(建设性责任),另一些预防坏的结果的发生(预防性责任);第二类预期责任致力于避免坏的结果,可将其称为保护性责任。[3]
  美国政府的预期责任主要来源于宪法与行政法,因此,也可称作公法责任, “其最终致力于保护所有公民共享社会利益,将之与公民行动自由、人身与财产安全以及公民和团体的利益提升相平衡”。[4]这些责任在不同的时期有不同的侧重。美国行政法建立在公共行政等级和官僚制基础上的特点,决定了传统政府责任以预防性责任和保护性责任为主体。政府责任的对称是公民权利,政府有义务保障公民宪法与法律上权利的实现。在公共服务领域,政府以服务直接提供者的身份,向公民做出某一类型的给付,这种责任在类型上可归为建设性责任,但其要受到宪法和行政程序法(APA)等约束,这些法律为政府施加了一系列保护性义务和预防性义务,要求政府在提供公共服务时遵循平等保护、公开、理性、正当程序、可问责等公法规则。
  值得注意的是,这些公法规则有特定的适用对象——国家行为。国家行为标准作为美国司法审查的传统标准,主要“系以讼争行政组织(通常是私人组织)之行为,是否构成国家行为,如果构成了国家行为,则必须依据宪法和行政法上的许多法律原则及规范。”[5]国家行为标准第一次被界定于1883年美国联邦最高法院关于民权法案的判决中,该案涉及宪法第14修正案下的“禁止”的适用范围。在该案中法院解释了“州政府行为”,认为其包括:所有州政府机关、执行机构、立法机构以及类似地位的组织所作的行为。这种界定是建立在对行为者身份识别的基础之上。民权法案最初是被设计用以限制联邦政府的行为,而第14修正案则将限制扩展至州政府所作的行为,因此最高法院对“州政府行为”的界定,实际上也即普遍性的国家行为标准。政府主体所作出的行为要受到宪法、行政法的约束。  

       (二)行政改革、私人、效率
  上世纪70年代末以来,美国开启了以新公共管理为主导的行政改革,过去几十年的改革已见证了对市场信仰的增强。里根提出的“放松管制”就是市场观点的体现。克林顿宣称“大政府时代结束,福利时代终结”。他采纳了新公共管理的主张,指示前副总统戈尔对政府机构进行绩效评估,以创造一个“工作更好、花钱更少”的政府。这种方法的突出特色是将纳税人看作“顾客”,将效率看作优先价值。与此同时,联邦行政极大回缩,依赖众多的私人承包商履行范围广泛的公共服务职能。对市场的优先选择进一步被小布什总统继承,他提出CEO计划,将政府管理比作商业。因此,不难理解,即使他建立了一个新的国土安全部,发动伊拉克战争、颁布新法律、设立与安全有关机构,但同时也通过寻求将联邦文官工作量的近一半外包,坚持了“小政府”改革。[6]
  对效率的追求直接影响了传统政府责任体系。改革通过了一系列重要的法案,其中有两个法案,增补了政府责任标准及评价方式,一个是里根总统发布的12291号命令,该命令将成本-效益分析引入政府责任(特别是决策行为)体系;另一个是克林顿政府于1993年通过的《政府绩效与结果法》,该法正式将效率标准作为政府行为评价标准,使之从一个行政管理上的要求转变为法律上的要求。
  在公共服务领域,政府效率的最大化产生了两个相互分离的问题:一是,谁设定服务的标准并将之表述在合同条款中;二是,谁提供它。新公共管理理论认为,“掌舵者”与“划桨者”的分离是对上述提问的回答,即政府设定标准,作为“掌舵者”,之后将服务外包给私人组织,由私人组织作为“划桨者”。其基本假设是私人公司可比政府以最低的成本提供更具效率和创新的服务。[7]
  如此,行政改革对传统政府责任体系带来了两项重大改变:一是将效率引入传统政府责任体系;二是变更了公共服务的提供主体,尽管仍由公共税金提供服务,但某些服务的直接提供者是私人而不再是政府。

      (三)责任标准的竞合与冲突
  效率是个经济学的概念,“原则上并不存在价值判断”,在预期责任的分类中,它属于“建设性责任”。而传统的政府责任多以预防性和保护性为主,注重价值选择、价值维护。尽管如此,效率与传统政府责任并不存在天然冲突。公法学者也认同成本节约,支持最小的成本取得高质量的服务,从而将节省下的资金重新分配以使社会福利最大化。事实上,对一项服务花太多的钱,如公路维修,确实会减少对别一项服务的支出。从民营化的发展看,当合同外包只限定于城市基础设施等不以特定相对人为服务对象的领域时,效率与政府原有的责任目标才能保持相对的一致。
  冲突主要发生在涉及公民宪法权利的公共服务领域,如何寻求效率标准与公民权利标准的竞合一直是这个领域的挑战。毕竟,“个人权利的重要性是至上的;出于成本的考量是第二位的。”[8] 将服务转移给私人机构并不仅仅是一个单纯的“生产”与“购买”的问题,这可能是我们谈及计算机服务或者战略性武器外包时所想到的。但当论及对毒品“瘾君子”的看护与治疗时、对儿童安全照顾与抚养时,救济饥馑和对家庭生活规制时,单纯的效率思考会危及其他或许更重要的价值。[9]事实上,这是有可能发生的。首先,美国国会对于将某项职能授予公共部门或私人部门有广泛的裁量权。只要国会设定了指导私人行使裁量权的“可以理解的原则”,“禁止授权”条款对国会授权几乎没有约束力。[10]其次,美国宪法所规定的“国家行为”标准免除了绝大多数私人主体的宪法义务,包括正当程序、平等保护。再次,APA明确将资助与合同排除在通告-评论的联邦立法程序之外。这样的结果是,大量的外包游离于宪法的自由裁量权限制和行政法的问责机制之外。

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